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完善农村基本经营制度之下农地权利的市场化路径
来源:交易中心    录入:交易中心    发布时间:2019-04-19 00:00:00     查看:309

完善农村基本经营制度之下农地权利的市场化路径

摘要:“三权”分置思想为完善农村基本经营制度提供了理论基础, 农地权利的市场化又是完善农村基本经营制度的关键。在“三权”分置之下, 市场主体取得的经营农村土地的权利在法律上体现为土地经营权, 为反映丰富多彩的市场交易形式, 宜将土地经营权定性为债权。但为使市场主体取得稳定的经营预期, 法律上应赋予土地经营权以登记能力, 明确未经登记, 不得对抗第三人。土地承包经营权和土地经营权均可作为农地担保融资的标的, 基于担保权设定后权利人仍然行使经营土地权利的事实, 在体系定位上应属抵押权范畴, 并采登记生效主义。

关键词:“三权”分置; 土地经营权; 土地经营权登记; 土地经营权抵押权; 

在经事实证明农业集体统一经营模式不符合农业生产的基本规律之后, 从“包产到户”“包干到户”到“以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制”“以家庭承包经营为基础、统分结合的双重经营体制”之演变, 体现出农村基本经营制度发生了重大改变①, 也带来了农地产权结构的适度调整。由基层群众创造出来的“两权”分离观念最终得到了有关法律的确认, 这一农地产权结构由集体的土地所有权和承包农户的土地承包经营权构成。在派生出土地承包经营权之后, 集体土地所有权的功能集中体现在增强生产服务、协调管理和资产积累等方面②, 而土地承包经营权将承包农户对承包地的权利固定下来, 并被赋予物权属性, 这极大调动了农民的生产积极性。③但随着工业化和城镇化的稳步推进和农业分工分业的发展, 农业劳动力和农业人口的流动日益普遍, 必然引发承包地的流转, 农业经营的具体形式越来越趋于多样化。④在此背景之下, 习近平总书记指出:“完善农村基本经营制度, 需要在理论上回答一个重大问题, 就是农民土地承包权和土地经营权分离问题”。⑤此后, 一系列的政策文件将这一“三权”分置思想进一步明晰, 转化为党和国家的政策。⑥如此, “土地所有权、承包权、经营权”三权分置, 从土地承包经营权派生出土地经营权, 由市场主体享有, 市场主体依法行使土地经营权, 不受农民集体或承包农户的不当干预;市场主体还可以其土地经营权担保融资、投资入股, 以此满足日益迫切的适度规模经营需求, 解决日趋明显的人地分离问题。⑦2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》 (以下简称《农村土地承包法修正案》) , 全面反映了“三权”分置思想。本文从完善农村基本经营制度的视角, 探讨农地权利的市场化路径, 以求教于大家。

一、市场主体经营农村土地的法权表达

现行法之下, 市场主体取得经营农村土地的权利主要有以下几种方式:第一, 租赁承包农户的土地承包经营权。在现行法律法规之下, 土地承包经营权可以采取“转包、出租、互换、转让或者其他方式”流转, 但“转包”“互换”的对象仅限于“同一集体经济组织的其他农户”⑧, “转让”的对象仅限于“其他从事农业生产经营的农户”⑨, 多数市场主体无法依“转包”“互换”“转让”等方式取得经营农村土地的权利;第二, 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地, 仅限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”。⑩

就市场主体经营农村土地的法权表达, 上述第一种方式学界称为“土地承包经营权租赁权”。 (11) 该权利虽然效力及于特定的承包地, 但只产生债法性利用农村土地的关系, 并不发生物权变动, “承包方与发包方的承包关系不变”。 (12) 市场主体的权利虽受土地承包经营权流转 (租赁) 合同的保护, 但除了受到《农村土地承包法》的约束之外, 还应受到《合同法》上租赁合同中的强行法控制。如此, 市场主体并无法形成稳定的经营预期。正是基于此, “三权”分置政策才被最终认可, 并作为新一轮农村土地制度改革和《农村土地承包法》修改的基本指导思想。在承包农户不因土地流转而失去生活保障的基本政策目标之下, 市场主体取得经营农村土地的权利应侧重于其效率价值。

就“三权”分置的法律表达, 法学界存在较大争议。第一种观点采取“土地所有权→土地承包权+土地经营权”的权利结构 (13) , 明显采取西方产权经济学的分析框架 (权利束理论) , “土地承包经营权分解出两个既相互关联、又彼此独立的承包权和经营权, 被分解的土地承包经营权已经消失, 而土地承包权和土地经营权自此产生” (14) ;第二种观点采取“土地所有权→土地承包经营权→土地承包权”的权利结构 (15) , 认为土地承包经营权负载的双重功能妨碍了土地承包经营权的有序流转, 应从其中分离出具有身份属性的土地承包权, 纯化土地承包经营权的财产属性;第三种观点主张“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”的权利结构 (16) , 派生出的土地经营权成为市场主体经营农村土地的法权表达。

在法律上反映“三权”分置思想, 不宜直接将国家政策法律化, 而应契合法律体系的内在逻辑将国家政策间接转化为法律。 (17) 就权利分置关系, 《农村土地承包法修正案》采取了前述第三种观点的表述, 更符合权利发生的逻辑。因此, 前述第三种观点更值得赞同。集体土地所有权并不因派生出土地承包经营权而改变其名称和内容, 只是土地所有权人行使其权利受到限制;同理, 土地承包经营权并不因其派生出土地经营权而改变其名称和内容, 同样只是土地承包经营权人行使其权利受到限制。 (18) 如此, 土地承包经营权作为上一级概念, 其派生出土地经营权后, 立法不需要改变其名称, 也无须单独规定其剩余内容。第一种观点将其改称为土地承包权, 普通民众不易理解, 广为人知的土地承包经营权一语又面临着改造和重塑, 增加了修法的难度和制度变迁成本。就第二种观点之下的土地承包权而言, 其与上一级概念土地承包经营权容易发生混淆。 (19)

而在前述第三种观点的权利结构之下, 承包农户以其集体经济组织成员身份取得土地承包经营权, 承包农户可以自行行使该权利, 也有权委托由他人行使经营土地的权利。2014年《行政诉讼法》修正案、2017年《农民专业合作社法》修正案明确将这种市场主体取得的经营农村土地的权利表达为“土地经营权”。 (20) 从土地承包经营权派生出土地经营权, 分割了土地承包经营权的保障功能和财产功能。 (21) 在派生出土地经营权之后, 承包农户的土地承包经营权体现着承包地的社会保障功能;同时, 土地经营权成为脱离身份属性的市场化权利, 通过其自由流转解决承包地的抛荒、规模经营以及抵押融资等问题。 (22) 但不无遗憾的是, 虽然《农村土地承包法修正案》在章节编排上坚持了“土地承包经营权”和“土地经营权”的体系安排, 反映了“两权”分离和“三权”分置之下承包地产权结构的统合需要, 但仍规定“农村集体经济组织成员承包土地后, 享有土地承包经营权, 可以自己经营, 也可以保留土地承包权, 流转其承包地的土地经营权, 由他人经营”, 且修正案中又没有规定“土地承包权”的性质和内容。这表明, 本条中的土地承包权仅仅只是发生了土地经营权流转之后的土地承包经营权的简称, 并不是一个新的权利类型。

就市场主体经营农村土地的法权表达, 上述第二种方式立法上称为“以其他承包方式取得的土地承包经营权”, 其是“土地承包经营权”这一《物权法》上明定的用益物权的下位阶概念, 在性质上属于物权, 受到《物权法》和《农村土地承包法》的强势保护。在“三权”分置的体系效应下带来的问题是:是否还应区分两种性质的土地承包经营权?

《农村土地承包法》是调整利用农村土地从事农业生产所产生的法律关系。利用农村土地从事农业生产的权利既可以是创设取得, 也可以移转取得。创设取得所反映的法律关系存在于集体 (土地所有权人) 与利用主体之间, 依创设取得所取得的权利被称之为“土地承包经营权”。现行法根据利用主体的不同对创设取得的土地承包经营权作了两种区分, 其中, “以家庭承包方式取得的土地承包经营权”只有本集体经济组织成员才能取得;“以其他承包方式取得的土地承包经营权”的主体并不仅限于本集体经济组织成员, 只是“在同等条件下, 本集体经济组织成员享有优先承包权”。 (23) 《物权法》以“土地承包经营权”一体保护承包农户和其他经营主体的土地承包关系。 (24) 此处, 土地承包经营权的主体是农业生产经营者, 即从事农业生产的自然人、法人及非法人组织。这一二元化的制度安排无法区分两种不同土地承包经营权在权利设定及效力上的差异。

“两权”分离和“三权”分置的土地权利结构并存于《农村土地承包法修正案》。在“三权”分置之下, 土地承包经营权是只有具备本集体成员身份的人才能取得和享有土地承包经营权利。在同一法典之中, “两权”分离之下的土地承包经营权应与其同义。如此, 《物权法》及《农村土地承包法》仅以“两权分离”下的土地权利结构为调整对象, 在中国民法典物权编编纂及《农村土地承包法》修正之时, 土地权利结构应做调整, 其中所规定的“以其他承包方式取得的土地承包经营权”本身并无身份属性, 但在纯化土地承包经营权身份属性的体系化要求之下, 此种意义下的土地承包经营权不能由“土地承包经营权”这一概念予以涵盖。这些市场主体即使取得经营农村土地的权利, 也只能是取得土地经营权。由此可见, 《物权法》及《农村土地承包法》中土地承包经营权的设立方式的区分——家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等其他承包方式, 所指向的承包经营权意涵有别, 后者应修改为土地经营权。 (25) 故《农村土地承包法修正案》明确将以其他方式取得的经营农村土地的权利界定为土地经营权。对此, 立法机构给出的立法理由颇值赞同。 (26)

在这种体系重构思路之下, 土地经营权这种市场化的权利, 既可派生于土地承包经营权, 也可派生于土地所有权。理想的法典结构应当是, 将这两种土地经营权置于一章, 先规定土地经营权的一般规则, 如土地经营权的内容及其限制、登记及其效力, 再分别规定两种土地经营权的特殊规则。但基于制度变迁成本的考虑, 《农村土地承包法修正案》还是维持了现行法的既有结构体系, 将派生于土地承包经营权的土地经营权规定于第二章第五节, 将派生于土地所有权的土地经营权仍然规定于第三章“其他方式的承包”。由此引发的规则之间相互不协调的情形比较明显。例如, 派生于土地所有权的土地经营权, 已经不再具有“承包”所蕴含的成员权属性, 仍然将其定位于“其他方式的承包”, 将其产生依据仍然规定为“承包合同”, 值得商榷。此外, 如何看待此种情形之下的土地经营权的性质?在现行法之下, “以其他承包方式取得的土地承包经营权”同样位于《物权法》“土地承包经营权”章, 在解释上, 其性质应属物权。不过, 亦有学者认为, “以其他承包方式取得的土地承包经营权”包括了债权性和物权性两种类型, 只有经由登记才能使之具有物权属性。 (27) 在“三权”分置之下, 《农村土地承包法修正案》将土地经营权定性为债权 (容后详述) , 是否弱化了对于“以其他承包方式取得的土地承包经营权”的保护?实际上, 《农村土地承包法修正案》同时赋予土地经营权以登记能力, 对已经登记的土地经营权的保护已与物权相当。如此看来, 将“以其他承包方式取得的土地承包经营权”重构为土地经营权, 不会损及权利人的利益, 也不会带来太大的制度再造成本。

综上, 市场主体经营农村土地的法权表达即为土地经营权, 以“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”的权利结构传达“三权”分置的指导思想, 促进土地经营权的流转, 实现新一轮农村土地制度改革所引起的制度变迁目标。同时, 以“土地所有权→土地经营权”的权利结构改造“以其他承包方式取得的土地承包经营权”, 纯化土地承包经营权的身份属性, 反映“三权”分置政策带来的体系效应。

二、市场主体取得稳定经营预期的法技术路径

将《农村土地承包法修正案》定义的土地经营权与《物权法》上就土地承包经营权的定义性法条相比 (28) , 两者的权利内容都是从事农业生产经营, 权利客体都是农村土地;两者之间的区别主要体现为:在权利主体上, 土地经营权人是市场主体, 没有身份限制, 而土地承包经营权人在“三权”分置所引起的体系效应之下, 仅限于本集体经济组织成员, 具有身份属性;在权利设定依据上, 土地经营权产生于“土地经营权流转合同” (派生于土地承包经营权之时) 或“承包合同” (派生于土地所有权之时) , 而土地承包经营权产生于“土地承包经营权合同” (《物权法》) 或“承包合同” (《农村土地承包法》) 。

从上述土地经营权和土地承包经营权的定义性法条中尚无法准确判断两者的权利性质。土地承包经营权位于《物权法》第三编“用益物权”, 依体系解释可以得出其属物权的结论;但就《农村土地承包法修正案》规定的土地经营权, 尚无法得出其属物权的结论。而从《民法典各分编 (草案) 》第129条、第130条的规定中 (29) , 也无法得出土地经营权属于物权的准确结论。

在“三权”分置政策提出之后, 学术界就土地经营权的性质展开了充分的讨论, 形成了“总括权利说” (30) “物权说” (31) “债权说” (32) “两权说” (33) 等四种主要观点。 (34) 从试点改革和立法史来看, 法政策上更倾向于将土地经营权定性为债权。 (35) 在“放活土地经营权”的“三权”分置政策目标之下, 《三权分置意见》没有采取不动产物权变动模式的通常做法——“书面合同+登记”来确认土地经营权。不仅如此, 《农村土地承包法修正案草案 (一审稿) 》第39条第1款仅规定了签订债权合同即可。 (36) 同时, 该草案 (一审稿) 中并未就土地经营权的登记做出规定。这里所体现出来的立法态度也与试点政策文件相一致, 明显将土地经营权定性为债权。

市场主体是否取得稳定的经营预期, 取决于法律上对土地经营权的定性。 (37) 将土地经营权定性为债权, 将市场主体经营农村土地表达为债法性土地利用关系, 仅在当事人之间发生效力, 与现行法上土地承包经营权租赁权一样, 无法形成市场主体的稳定经营预期, 市场主体也难以借由土地经营权担保融资。若如此就没有完成试点改革所带来的制度变迁, 也无法达到“三权”分置的政策目标。市场主体取得稳定的经营预期的最为理想的模式, 是将其取得的土地经营权定性为物权, 因为物权性的土地利用关系可以巩固当事人之间的法律关系, 并可以对抗第三人。 (38) 但基于土地经营权主要反映的是承包地出租等债权性流转的事实 (39) , 以及土地经营权因租金年付制所具有的不稳定因素 (40) , 在法体系之下, 不宜将其界定为物权。 (41) 我国现行法上就有租赁权的物权化保护 (如买卖不破租赁) , 虽然可以赋予市场主体就其土地经营权对抗第三人的效力, 但租赁权的隐蔽性已经危及当事人合法权益和市场交易安全, 就此, 学说上已有赋予不动产租赁权登记能力的动议。 (42) 同时, 现行法上就租赁权这一债权性质的权利提供担保融资存在巨大争议 (43) , 物权化保护的土地经营权也难以有适当的路径进入融资担保领域。

登记制度的引入提供了可供选择的技术路径。土地经营权在性质上虽然属于债权, 但经由不动产登记簿的记载, 可明晰市场主体对于农村土地的利用关系, 使得土地经营权确定化。第三人通过不动产登记簿即可查知特定农村土地之上的权利负担, 从而做出理性的商业判断。由此可见, 经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力, 而且还被赋予一定的支配和排他效力 (44) , 可以对抗第三人。同时, 在土地经营权已行登记的前提之下, 金融机构接受市场主体提供的土地经营权进行担保融资之时, 自可在土地经营权上登记抵押权负担, 其抵押权设定即满足了法定的公示要件, 土地经营权担保融资才能据以展开。 (45) 否则, 土地经营权未登记, 土地经营权抵押权也就无从登记, 金融机构就土地经营权的抵押权也就无从设定。

值得注意的是, 是否就土地经营权办理登记, 应由当事人自由决定。土地经营权的流转形式复杂多样, 法律上并不加以限制, 代耕代种、托管、出租、转包、入股等均无不可;对于土地经营权的流转期限, 法律上也不作强行安排。就期限较短的土地经营权, 市场主体稳定经营预期的需求较弱, 市场价值也有限, 金融机构的担保融资也很难据此展开, 当事人可选择不登记。如此, 登记并不是土地经营权流转的强制性要求。正是在此背景之下, 《农村土地承包法修正案》规定了土地经营权的登记。 (46)

《农村土地承包法修正案》明确规定只有流转期限为5年以上的土地经营权才能登记 (47) , 其正当性何在?正如前述, 土地经营权的流转期限不同, 市场主体的稳定性需求也不同, 是否借由登记来保障自己权利的必要性也不同。法律上明确流转期限为5年以上的土地经营权可以登记, 在一定程度上起着指引和倡导当事人登记的作用, 但具体经营用途不同, 稳定经营预期对流转期限的长短要求也不同。但强制性地规定5年以上的流转期限才可以登记, 在一定程度上限制了当事人的行为自由, 为何流转期限为3年的土地经营权就不可登记?

上引条文的表述存在两种解释可能。其一, 土地经营权在性质上属于债权, 但有登记能力。这一解释方案与《农村土地承包法修正案》的立法过程和试点政策文件的精神较为契合。其二, 土地经营权有债权性和物权性之分, 未登记的土地经营权是债权, 包括流转期限低于5年的土地经营权, 和未登记的流转期限为5年以上的土地经营权;已登记的土地经营权是物权, 仅包括已登记的流转期限为5年以上的土地经营权。因为法条中的表述是“未经登记, 不得对抗善意第三人”, 此与登记对抗主义之下的物权相当。 (48) 在解释上, 地役权和动产抵押权均属物权, 只不过采行特殊的债权意思主义物权变动模式而已。 (49) 这一规定的不同解释方案进一步说明了债权意思主义之下, 物权和债权界分上的困难。笔者赞成第一种解释方案。在第二种解释下, 同样是“三权”分置的产物, 同样为土地经营权的语义所涵盖的却既有物权又有债权。物权和债权的区分决定了立法者在规则设计上难以抽象出土地经营权统一的权利内容、效力、公示方法, 同时也就无法形成其他市场主体的信赖外观。 (50)

就派生于土地所有权的土地经营权, 《农村土地承包法修正案》规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地, 经依法登记取得权属证书的, 可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转其土地经营权。”从本条上无法得出登记对于此种土地经营权设定的意义。依文义解释, 此种土地经营权的转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转, 应以登记为前提, 但登记是否影响土地经营权的设定, 是否影响土地经营权对抗第三人的效力, 就无法从本条文义得出, 尚需借由体系解释等其他解释方法。《农村土地承包法修正案》同时规定:“以其他方式承包农村土地的, 应当签订承包合同, 承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等, 由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的, 承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的, 承包费由双方议定。”这里, “签订承包合同”的法律后果是使市场主体取得土地经营权, 在解释上, 承包合同生效, 土地经营权即设定。此种解释方案与派生于土地承包经营权的土地经营权相一致, 土地经营权流转合同生效, 土地经营权设定。由此可见, 派生于土地所有权的土地经营权和派生于土地承包经营权的土地经营权应做统一解释, “未经登记, 不得对抗善意第三人”。

综上, 无论是哪种土地经营权, 市场主体取得稳定经营预期的法技术路径均为登记。经由登记, 债权性质的土地经营权取得类似于物权的效力, 不仅在当事人之间发生效力, 还可以对抗第三人, 稳定的土地利用关系得以确立。土地经营权人还可以其土地经营权为金融机构设定抵押权, 以促进农地金融的发展。

三、市场主体以土地经营权担保融资的法律表达

《三权分置意见》指出, “加快放活土地经营权”“支持新型经营主体提升地力、改善农业生产条件、依法依规开展土地经营权抵押融资。”由此可见, 实现土地经营权担保融资是“三权”分置改革的重要目标。承包地的土地经营权担保融资改革试点取得了良好的绩效 (51) , 《农村土地承包法》的修改应体现这一改革成果。

在立法讨论过程中, 有关人士提出《农村土地承包法修正案草案 (一审稿) 》第24条规定的土地经营权融资担保的登记及实现需要进一步明确。 (52) 《农村土地承包法修正案》第47条遂对之做了修改 (53) , 但从农地担保法律关系的视角, 本条尚有以下问题值得商榷:

第一, 担保财产指称不明确。《农村土地承包法修正案》第47条涵盖两种担保财产:承包方——“承包地的土地经营权”;受让方——“通过流转取得的土地经营权”。这里的失当之处有二:其一, 是否包括“承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权”存在解释困境。就进入融资担保领域的担保财产而言, 《农村土地承包法修正案》涉及三类土地权利:一是承包农户以家庭承包方式取得的土地承包经营权;二是受让方通过流转取得的土地经营权;三是承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权。本条第1款前句所谓“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保”虽然在解释上可能包括“承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权”, 但就后者而言, 现行法并不要求本条第1款前句的程序性要件——“向发包方备案”。此外, 从该条所处的体系位置第二章第五节“土地经营权”来看, 本条前句明显未及于后者。如此, 本条并未及于“承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权”。其二, “承包地的土地经营权”的表述是否合适?“承包地的土地经营权”虽然采行了试点政策文件的表述 (54) , 但这些政策文件中“承包地的土地经营权”包括了两类权利:“通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权”和“通过合法流转方式获得的承包土地的经营权”, 本条第1款明显将这两者作了区分, 涵盖“两权”分离和“三权”分置之下融资担保的不同情形。本法将承包农户依家庭承包方式所取得的承包地权利称为“土地承包经营权”, 在“两权”分离之下, 并不存在所谓“承包地的土地经营权”。也就是说, 就承包农户而言, 设定担保的标的是土地承包经营权, 并不是土地经营权。学界有主张认为, “土地承包经营权人未为他人设定经营权场合, 其可以为自己在土地承包经营权上设定经营权, 再以经营权作为标的, 为债权人设定抵押权。” (55) 这一观点是在维系现行法禁止土地承包经营权抵押的情形之下所做出的折中方案, 缺陷在于一则在自己的土地承包经营权之上为自己设定土地经营权, 会导致“自己他物权”这一违反体系的制度安排;二则登记簿上须先在土地承包经营权之上登记土地经营权负担, 再在土地经营权之上登记抵押权负担, 导致登记程序上的繁琐。既然本条将承包地的土地经营权与抵押贷款试点改革中的担保财产做了区分, 不如直接将本条第1款前句承包方“承包地的土地经营权”直接规定为承包方的土地承包经营权, 至于土地承包经营权抵押权实现之时可能导致的承包农户丧失承包地的情形, 可以通过改革抵押权的实现方式, 引入强制管理加以解决, 容后详述。

第二, 没有规定担保物权的种类, 有违物权法定原则。《物权法》就物权种类的规范采取了三个层次:第一层次是“所有权”“用益物权”“担保物权”等上位的物权种类;第二层次是“建筑物区分所有权”“土地承包经营权”“抵押权”等中位的物权种类;第三层次是“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”“以其他承包方式取得的土地承包经营权”。 (56) 在我国担保物权体系中, 就上位、中位、下位物权种类规范之间的关系, 有学者已经做了深入的阐述 (57) , 中位的物权种类是“抵押权”“质权”“留置权”;下位的物权种类既包括“一般抵押权”“最髙额抵押权”“动产质权”“权利质权”, 也包括“动产抵押权”“土地承包经营权抵押权”“股权质权”“应收账款质权”等, 其中后者的具体规范在形式上不明显, 尚需根据法条布局和表达来辨析。 (58) 准此, 在某一财产进入融资担保领域, 应明定其中位和下位的物权种类。《农村土地承包法修正案》第47条笼统地以上位的物权种类——“担保物权”加以规定, 将直接导致具体规范的缺失, 在《农村土地承包法修正案》仅作原则性规定的情形之下, 担保物权的具体规则尚须在《物权法》中去寻找, 如不明定其中位的物权种类——“抵押权”或“质权”, 极易导致法律适用上的困难。

土地承包经营权充作融资担保财产之时, 在体系定位上, 其中位的物权种类应是“抵押权”, 下位的物权种类应是“土地承包经营权抵押权”, 对此应无争议。但就定性为债权的土地经营权而言, 其中位的物权种类是“抵押权”还是“质权”, 则存疑问。有学者认为, 债权性质的土地经营权不能作为抵押财产, “如果土地经营权界定为债权它是不能抵押的, 只能质押或者担保。” (59) 其理由是, 权利抵押权的标的通常是用益物权。土地经营权作为具有财产属性的权利, 其上可以设定权利质权。根据《物权法》和《民法总则》的规定, 权利在法律明文规定的情况下, 可以作为物权的客体。其中, 权利既可作为抵押权的客体 (《物权法》第180条) , 又可作为质权的客体 (第223条) , 两者之间的区分, 在于担保物权设定之后, 担保人是否丧失对担保财产的利用权。 (60) 土地经营权虽然定性为债权, 但系属不动产权利, 应无疑异。土地经营权之上设定担保之后, 土地经营权人并未丧失对土地的利用权, 在担保期间仍然行使着土地经营权。准此, 在体系定位上, 土地经营权担保权应属抵押权的范畴。试点改革文件在将土地经营权定性为债权的基础上采行“土地经营权抵押贷款”的提法, 《民法典各分编草案》也明显采取了抵押权的体系定位立场 (第209条) 。如此看来, 《农村土地承包法修正案》第47条的处理就值得商榷, 应明定以土地承包经营权、土地经营权设定担保权时, 均属抵押权规制范畴。

第三, 担保物权的设定采意思主义物权变动模式, 与我国现行规定相冲突。《农村土地承包法修正案》第47条第2款明定, 担保物权自融资担保合同生效时设立, 但未经登记, 不得对抗善意第三人。但在我国物权法之下, 不动产物权变动采债权形式主义立法模式, 未经登记, 不发生效力 (第9条前段) , 仅在法律另有规定的情形才采债权意思主义;不动产 (权利) 抵押权均采登记生效主义, 未经登记, 抵押权不设立 (第187条) , 其中即包括“以招标、拍卖、公开协商等方法取得的荒地等土地承包经营权”抵押权。 (61) 《农村土地承包法修正案》第47条第2款的规定改变了既有的立法传统, 值得检讨。虽然现行法就土地承包经营权采意思主义物权变动模式, “承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权” (参见《农村土地承包法》第22条、《农村土地承包法修正案》第23条) , 《农村土地承包法修正案》就土地经营权采取登记对抗主义, 但仅此并不能说明土地承包经营权抵押权、土地经营权抵押权也应采取意思主义物权变动模式, 也奉行登记对抗主义。在学理上, 意思主义将抵押权的设定直接系于当事人意志, 虽然尊重了担保交易的自由, 有助于担保交易之便捷, 但已经在当事人之间发生效力的抵押权却不能对抗第三人, 极易导致当事人对内关系和对外关系的不一致, 产生了不具有对世效力的物权, 从而与物权的本质相背离。与此相反, 形式主义将登记作为抵押权设定的生效要件, 不仅可以使抵押权的设定得以清晰确定, 同时经由对当事人对内关系和对外关系的一元化处理, 克服了意思主义下将法律关系分裂为对内关系和对外关系所带来的复杂问题 (62) , 在制度逻辑上显得连贯自然。在法政策上, 究竟采行何种主义, 取决于我国当下经济环境、社会需求、法律传统、交易习惯等因素。考虑到目前农地金融发展的改革政策和总体趋势 (63) , 以及金融机构为保证信贷资金安全所采取的登记实践, 注意到我国民法整体上追随形式主义 (64) , 土地承包经营权、土地经营权抵押权采形式主义, 应为《农村土地承包法》修改之时的理性选择。

第四, 担保物权的实现规则没有准确表达土地承包经营权、土地经营权抵押权实现时的特殊性。《农村土地承包法修正案》第47条第3款明定:“实现担保物权时, 担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”在法体系上, 担保物权的实现规则规定于《物权法》担保物权编 (民法典物权编) , 如无特别规定, 《农村土地承包法》可以不做规定, 直接适用《物权法》的规定即可。土地经营权本身是一个市场化的权利, 土地经营权抵押权的实现也就无需特别的政策考量, 直接适用《物权法》即可, 在抵押权可得实现之时, 由当事人协议以土地经营权的变价款优先受偿 (65) , 协议不成的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖土地经营权。但在“三权分置”之下, 土地承包经营权是具有身份性质的权利, 其取得和享有均以具有本集体成员身份为前提, 由此而决定, 依一般规则实现土地承包经营权抵押权将面临两大困境:一则因受让人身份的限制使得土地承包经营权的市场价值无法实现;二则以变价的方式处置土地承包经营权将导致承包农户失去承包地, 也就使得承包农户失去了基本的生活和就业保障。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指出, 在土地承包经营权抵押权可得实现之时, “允许金融机构在保证农户承包权……前提下, 依法采取多种方式处置抵押物。”如此看来, 为达到“不论承包经营权如何流转, 集体土地承包权都属于农民家庭”的政策目标, 不能采取《物权法》上的折价或变价实现的方式。在《民法典各分编草案》对此未做规定的情形之下, 《农村土地承包法修正案》应就土地承包经营权实现的特殊规则做出特别规定。在强制执行法上, 除了以折价、变价等方式之外, 尚有强制管理和收益执行方式。 (66) 我国实行执行措施法定主义, 为使土地承包经营权金融化之后可能产生的不利影响, 《农村土地承包法修正案》中增加了“强制管理”这一方式, 土地承包经营权抵押权实现之时, 只得采取强制管理的方法, 以土地经营权的收益清偿债务。“以承包地的土地经营权为标的物设定担保, 当债务人不能履行债务, 债权人依法定程序处分担保物, 只是转移了承包地的土地经营权, 实质是使用权和收益权, 土地承包权没有转移, 承包地的集体所有性质也不因此改变。” (67) 这进一步说明, 承包农户为金融机构设定担保物权之时, 并未为后者派生出土地经营权, 仍然是以其土地承包经营权作为担保财产, 只不过在担保物权实现之时, 发生派生出土地经营权的情形。

综上, 在《民法典》在《农村土地承包法修正案》之后通过的既定立法规划的背景之下, 为使已经展开的承包土地的经营权抵押贷款工作于法有据, 《农村土地承包法修正案》就土地承包经营权和土地经营权的担保融资做出了明文规定。考虑到《民法典》系调整一般民商事活动的规则, 《农村土地承包法修正案》可就土地承包经营权和土地经营权抵押的特殊规则做出规定。

四、结语

习近平总书记指出:“深化农村改革, 完善农村基本经营制度, 要好好研究农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系。” (68) “三权”分置思想, 为完善农村基本经营制度、构建现代农业经营体系提供了理论基础。在保障承包农户利益不受损的前提之下, 农地权利的市场化是完善农村基本经营制度的关键。

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